AYUDA "RECHAZO LIMINAR"

Hola a toda la comunidad, les pido ayuda respecto al tema "RECHAZO LIMINAR" las distintas formas de éste tocando la inadmisibilidad, improcedencia e improponibilidad a la luz de la Ley Procesal de Familia y del Código Procesal Civil y Mercantil, respecto de la improponibilidad.
Espero me puedan brindar ayuda colegas, de antemano muchas gracias.
Saludos cordiales.-

Buenos dias mi estimado forista - encontre un material al tema que Ud, requeria hace rato..., y tome a bien publicatlo para otros forista que tenga duda sobre el tema que Ud, necesitaba en su momento.!!!

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QUE ES EL IN LIMINE_______________________________

El poder del juez para rechazar in limine la demanda por manifiesta falta de fundamento The powers of the judges may refuse a complaint in lime when it is unfounded Iván Hunter Ampuero páginas 117 - 163

EL PODER DEL JUEZ PARA RECHAZAR IN LIMINE LA DEMANDA POR MANIFIESTA FALTA DE FUNDAMENTO* THE POWERS OF THE JUDGES MAY REFUSE A COMPLAINT IN LIME WHEN IT IS UNFOUNDED
Iván Hunter Ampuero* *

RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto indagar acerca del contenido y alcance de la potestad contenida en el Art. 18 Nº1 del Proyecto de Código Procesal Civil, esto es, la posibilidad de que el juez rechace in limine una demanda cuando aparece manifiestamente infundada. El autor se hace cargo de dos problemas: en primer lugar, concretar el presupuesto que hace legítima la utilización del poder, esto es, precisar qué debe entenderse por una demanda que carece de fundamento, o que es lo mismo, cuándo una pretensión está manifiestamente infundada y; en segundo lugar, intentar resolver posibles cuestionamientos que puedan formularse a la legitimidad constitucional de la potestad, en especial, perfilar su compatibilidad (o falta de ella) con el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso. ABSTRACT This paper aims to investigate the content and scope of the legal authority contained in Article 18 Number 1 of the Civil Procedural Code project. This paper deals with the possibility that judges may refuse a complaint in limine when it is unfounded. The author addresses two issues: on the

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Recibido el 30 de
septiembre y aprobado el 13 de noviembre de 2009. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile, Magíster en Derecho por la Universidad Austral de Chile. Doctorando en la Universidad Carlos III, Madrid, España. Profesor Derecho Procesal, Universidad Austral de Chile.
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one hand, it defines the necessary elements that allow the use or invocation of this power, that is, to define what is necessary for a complaint to be considered unfounded; on the other hand, it addresses questions pertaining to the constitutional legitimacy of the power, specifically, its compatibility (or lack of) with respect to the effective protection of the law and due process. PALABRAS CLAVES rechazo in limine, poderes del juez, pretensión infundada KEY-WORDS refuse in limine, powers of the civil judge, complaint unfounded 1.- Introducción Todo proceso de reforma debería cimentarse en una conjugación entre aquellos conceptos e instituciones de probado arraigo, y aquellos que importan verdaderas innovaciones en el sistema procesal concreto. Es precisamente este enlace el que se viene procurando en la reforma al Proceso Civil chileno, que junto con conservar vetustas instituciones de probada eficacia procesal –como la preclusión- suma otras apenas conocidas en el derecho procesal nacional –como el rechazo in limine de la demanda por manifiesta falta de fundamento-. Una organización procesal basada en los ideales publicistas del siglo XX asume como necesaria la consagración de determinados poderes o potestades judiciales destinadas a satisfacer, junto a los derechos e intereses materiales, el interés general que se compromete con cada litigio. Ya superada la concepción liberal del proceso del siglo XIX, prácticamente todos los ordenamientos del orbe confían en el accionar oficioso del juez como una herramienta para la pronta, eficaz y cumplida administración de justicia. No se trata, por cierto, de repeler los poderes de las partes al mismo tiempo que se intensifican los del juez. Esta afirmación amén de equivocada desde el plano teórico no se asume como tal en ningún ordenamiento civil moderno y difícilmente podría resultar compatible con un proceso civil donde las garantías de las partes se encuentran, en su mayoría, constitucionalizadas. El caso chileno no es una excepción. La nueva disciplina propuesta para el proceso civil contiene varias disposiciones que otorgan al juez poderes para la dirección formal y material del proceso, y es en este cuadro donde se inserta la potestad del juez para rechazar in limine, sin previa sustanciación, la demanda. En efecto, el Proyecto de Código Procesal Civil chileno (en adelante, PCPC) otorga al juez en el Art. 18 Nº 1 una potestad –mal llamada facultad- para rechazar in limine

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la
demanda cuando fuere manifiestamente infundada. En el plano normativo esta potestad coincide plenamente con la introducida por la ley 20.086, de 15 de septiembre de 2008, que modifica la ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia, que en el Art. 54-1 inciso 2º permite al juez rechazar in limine la demanda (“presentación” en los términos de la norma) cuando ésta fuere manifiestamente improcedente. Ambas potestades carecen, al menos del modo en que están formuladas, de tradición en nuestro proceso civil y tienen un marcado carácter innovador que amerita ir perfilando su idea nuclear y despejando algunas dudas que doctrinariamente se han formulado a su legitimidad. Las próximas líneas pretenden acercarse a dos cuestiones relacionadas a esta potestad: en primer lugar, concretar el presupuesto que hace legítima la utilización del poder, esto es, precisar qué debe entenderse por una demanda que carece de fundamento, o que es lo mismo, cuándo una pretensión está manifiestamente infundada y; en segundo lugar, intentar resolver posibles cuestionamientos que puedan formularse a la legitimidad constitucional de la potestad, en especial, perfilar su compatibilidad (o falta de ella) con el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Como hipótesis general, y aunque parezca antinómico, parece razonable reconocer una interpretación amplia de esta potestad en cuanto a los supuestos donde resulta legítima aplicarla, pero al mismo tiempo, hacer estricto el cumplimiento de los requisitos necesarios para su utilización. En otras palabras, el juez tendrá más situaciones donde poder aplicar la potestad pero igualmente deberá observar de modo escrupuloso los presupuestos que la autorizan. 2.- Breve excursus sobre el rechazo in limine de la demanda en el ordenamiento jurídico nacional y comparado. Si bien el rechazo liminar de la demanda no tiene un antecedente directo en nuestro derecho nacional, tampoco cabe negar la existencia de instituciones que se emparentan con esta potestad judicial. En efecto, no en pocas ocasiones los jueces chilenos han sido llamados a efectuar prematuramente un juicio de admisibilidad de una pretensión sobre la base de su fundamentación jurídica. Quizá el caso más paradigmático es la declaración de admisibilidad que se formula en el recurso de protección.1 De acuerdo

1

Hago presente que el ejemplo del recurso de protección es más bien relativo, referido solamente al tipo o clase de función que desempeñan los tribunales sobre el control del fondo en forma prematura. Por cierto, se deben reconocer las sustanciales y vitales divergencias que subyacen entre este arbitrio

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al Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, una Sala de la Corte de Apelaciones respectiva debe efectuar en cuenta un control de admisibilidad, debiendo declarar inadmisible el recurso cuando adolece de manifiesta falta de fundamento. Otro ejemplo sobre el control prematuro del fundamento
de una pretensión se encuentra en el ámbito del proceso penal. Al respecto el Juez de Garantía puede declarar inadmisible una querella criminal cuando “los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito” (Art. 114 letra c) del Código Procesal Penal). En esta hipótesis el juez efectúa un examen relativo de fundabilidad de la querella, limitado al encuadre de los elementos fácticos dentro del tipo penal respectivo. Aún cuando pudiera pensarse que se trata de un análisis relativo a las cuestiones fácticas, el juicio de admisibilidad es un juicio de contenido jurídico, es decir, de la posibilidad de subsumir bajo un tipo penal concreto los acontecimientos de hecho expuestos en la querella. En el ámbito del proceso civil patrimonial no se observa la posibilidad de que el juez pueda y deba rechazar ab initio una demanda cuando carezca de total fundamento. El Art. 256 del Código de Procedimiento Civil lo faculta para no dar curso a la demanda cuando padezca de los requisitos previstos en cualquiera de los tres primeros numerales del Art. 254 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, es la ocurrencia de defectos formales los autorizan al juez para negarse a dar trámite a una determinada pretensión, pero no las cuestiones que atañen al fondo del asunto, que sólo podrán verificarse al final del proceso con la sentencia definitiva. Cabe precisar que esta potestad si bien es desconocida en el ámbito del Derecho Procesal nacional no ocurre lo mismo en el Derecho Comparado, especialmente, en los sistemas procesales de los países Latinoamericanos. España, Alemania e Italia – referentes obligados en el estudio del Derecho Comparado- no confieren al juez ninguna potestad para clausurar el proceso en su mismo inicio cuando la pretensión pareciere carecer de fundamento jurídico. En España, la doctrina en general está de acuerdo en que el texto de la LEC 1/ 2000, faculta al juez a no admitir una demanda sólo en los casos expresamente previstos en la ley; estas hipótesis miran esencialmente a la falta de determinados presupuestos procesales o requisitos formales de la demanda, quedando, por ende, el fondo del

constitucional y el ejercicio del derecho de acción o el acceso a la jurisdicción. Por ende, valga el ejemplo tan solo para demostrar que nuestros jueces –al menos los de Corte de Apelaciones- no les resulta extraño lidiar con juicios preliminares sobre la fundabilidad de una determinada pretensión.

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asunto imprejuzgado.2 Otra parte de la doctrina entiende que pueden darse casos, por cierto excepcionales, donde se debe reconocer al juez el poder para rechazar o inadmitir una demanda en la antesala del juicio.3 Se trataría de supuestos vinculados a situaciones jurídicas expresamente privadas de tutela por parte del ordenamiento o de intereses que de forma evidente carecen de amparo jurídico en un determinado ordenamiento.
No obstante, esta misma doctrina sostiene que sólo una norma expresa puede conferir al juez un poder de tal naturaleza,4 y a falta de la misma, debe optarse por la admisión de toda pretensión jurídica. De la Oliva sostiene que la tradición jurídica española (se refiere a la LEC de 1855 y a la de 1881) es contraria a la inadmisión de una demanda a causa de aparecer manifiestamente infundadas, por lo que se prefiere el inconveniente de tramitar unos pocos procesos con peticiones claramente y prima facie infundadas, al riesgo de denegar la justicia si se permite a los jueces inadmitir pretensiones por su falta de fundamento primo ictu oculti.5 El riesgo de denegar justicia a quien pueda tener la razón es la piedra de tope de la institución y es la que justifica un estudio razonado para perfilar sus límites intrínsecos. La realidad cambia rotundamente cuando se trata de analizar la dogmática procesal en algunos países Latinoamericanos, en especial, de los que han adoptado la línea trazada por el Código Procesal Modelo para Iberoamerica6 . Así, por ejemplo, el Código Procesal Civil del Perú de 1993, permite al juez en el Art. 427 declarar la improcedencia de la demanda cuando esta es manifiestamente improcedente, como también tipifica casos expresos de cuándo el juez debe proceder de esta forma.7 El
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Vid., entre otros: Gimeno Sendra, Vicente, 2007. Derecho procesal civil. Editorial Colex, segunda edición, Madrid, p. 307; Asencio Mellado, José María, 2000. Derecho Procesal Civil. Primera
parte. Editorial Tirant lo Blanch, segunda edición, Valencia, p. 192; Cortes Domínguez, Valentín, 2004. Derecho Procesal Civil. Parte General, (con Moreno Catena, Víctor). Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 150 y 151. Vid., Montero Aroca, Juan, 2001, Derecho Jurisdiccional II. Editorial Tirant lo Blanch, Tomo II, décima edición, Valencia, p. 191 y Ortells Ramos, Manuel, 2008. Derecho Procesal Civil. Editorial Thomson Aranzadi, octava edición, Navarra, p. 299. Ibidem. De la Oliva Santos, Andrés, 2005. El objeto del proceso y la cosa juzgada en el proceso civil. Civitas, Madrid, p. 49. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica fue el primer texto en enunciar la mal llamada “facultad” del tribunal para rechazar in limine la demanda. El referido cuerpo modelo señala: “Art. 33. (Facultades del Tribunal) El Tribunal está facultado: l) para rechazar in limine la demanda, cuando ella fuere manifiestamente improponible…” El Art. 427 del Código Procesal peruano señala: “Artículo 427.- Improcedencia de la demanda. El Juez declarará improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; 3. Advierta la caducidad del derecho; 4. Carezca de competencia; 5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; 6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o 7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.”

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Código General del Proceso uruguayo de 1993, de igual forma, en su Art. 119.1 faculta al tribunal para rechazar de plano la demanda cuando estimare que es manifiestamente improponible.8 Con idéntica fuerza el Art. 197 del Código de Procedimientos Civiles del Salvador confiere al juez el poder de rechazar la demanda cuando estimare que es manifiestamente improponible.9 En otros países, como Argentina, si bien no se reconoce de forma expresa esta potestad,10 tanto la jurisprudencia como la doctrina la han acogido bajo el amparo de la celeridad, economía procesal11 y autoridad del juez en el proceso.12 3.- Contenido de la potestad de rechazar in limine la demanda Corresponde ahora despejar la primera de las interrogantes: ¿qué debe entenderse por una demanda que carece de fundamento? La respuesta que se brinde a esta pregunta parece vital no sólo para la definición de los poderes del juez y, por añadidura, la determinación del contorno y límite de la potestad, sino también por la estrecha relación con la concepción que se tenga sobre el derecho de acción y el debido proceso. Con todo, sería muy presuntuoso pretender poner término a dichas disputas, misión que por cierto, no está en el horizonte de esta investigación. Al respecto se debe partir, a mi juicio, de una idea básica: la atribución legislativa de una potestad judicial para controlar preliminarmente una demanda, cualquiera sea su alcance, fundamento y contenido, no puede constituir un instrumento

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El Art. 119 del Código General del Proceso de Uruguay señala: “Artículo 119. - Contralor sobre la demanda. 119.1 Presentada una demanda en condiciones que no se ajusten a los artículos precedentes o a las disposiciones generales que establecen las formalidades para la comparecencia en proceso, el tribunal dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo que se señale con apercibimiento de tenerla por no presentada. 119.2 Si el tribunal estimare que la demanda es manifiestamente improponible, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. Si se interponen recursos contra la sentencia interlocutoria que rechaza la demanda por improponible, el tribunal dará conocimiento de la misma y otorgará traslado de los recursos al demandado. La resolución final que recaiga en este último caso, tendrá eficacia para ambas partes.” El Art. 197 del Código de Procedimientos Civiles del Salvador señala: “Art. 197.- Si al recibir el tribunal la demanda, estimare que es manifiestamente improponible, la rechazará, expresando los fundamentos de su decisión.” El Art. 337 del Código Procesal de la Nación Argentina sólo se refiere a las hipótesis de incumplimiento de los presupuestos procesales o de algunos de los requisitos formales previstos para la demanda. Vid., Arazi, Roland. 2004. “La demanda y su contestación en el sistema de la ley 25.488”, Revista de Derecho Procesal, Nº2, p. 45. Vid., entre otros: Berizonce, Roberto Omar. 2004. “Saneamiento del proceso, rechazo ‘in limine` e improponibilidad objetiva de la demanda”, Revista de Derecho Procesal, Nº2, pp. 82 y siguientes; Arazi, “La demanda”, cit. nota n. 10, p. 47; Peyrano, Jorge W., “Rechazo in limine de la demanda” en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1994, p. 229. Vid., Peyrano, Jorge Walter, 1993. El proceso atípico. Editorial Universidad, Buenos Aires, pp. 52 y 53.

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desmesurado que dificulte y entrabe injustificadamente la pronta entrada en juicio. Por cierto que la interpretación que se haga de la potestad tampoco puede resolverse en una dicotomía que enfrenta a los poderes de control y desarrollo del juez, y el poder de los ciudadanos de promover la actividad jurisdiccional para la tutela de sus derechos e intereses legítimos. El filtro judicial ab initio del proceso, en la medida que sea llevado bajo los cauces que lo legitiman, no tiene porqué suponer un obstáculo al ejercicio de los derechos fundamentales. Por ende, todo exceso o celo en la aplicación
de la potestad puede conllevar igualmente una privación injustificada de las garantías constitucionales de corte procesal. Ahí entonces la relevancia de determinar cuándo el juez puede y debe rechazar una demanda en la antesala del pleito. 3.1.- El control formal y material de la demanda. Para lograr desentrañar adecuadamente esta pregunta resulta indispensable trazar ciertos parámetros que permitan delimitar el tipo o clase de poder que ejerce el juez frente a la interposición de una demanda. Al efecto me parece relevante distinguir, en primer término, entre lo que es un control formal de la demanda y, en segundo lugar, el control material o de fondo. Este último –que será objeto de esta indagación- puede ser objeto de una nueva parcelación tripartita. En primer lugar, el control sobre el interés que se busca proteger por medio de la pretensión deducida, esto es, sobre el interés material invocado por el actor como objeto de protección; en segundo lugar, el control en los casos donde el ordenamiento excluye de tutela de determinadas relaciones jurídicas y; en tercer lugar, un control sobre la fundabilidad de la pretensión, esto es, sobre la idoneidad de los hechos contenidos en la pretensión para formar, en abstracto, un juicio de acogimiento o prosperidad de la misma. 3.1.1.Control formal de la demanda

Una vez deducida una determinada pretensión el juez no queda automáticamente conminado a pronunciarse sobre el fondo de la misma, como tampoco está en el deber de promover un proceso en forma íntegra. Como lo ha reconocido la doctrina, el derecho de acceso a la jurisdicción no tiene un carácter absoluto susceptible de ser satisfecho al margen de las condiciones o requisitos que impone el ordenamiento.13 En este sentido, se debe aceptar que el ordenamiento puede establecer ciertos presupuestos necesarios para nazca el deber del juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto, prescribir cauces formales que los ciudadanos deben observar imperativamente si quieren la tutela de sus derechos e intereses legítimos. Es el caso,
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Vid., González Pérez, Jesús, 1989. El derecho a la tutela jurisdiccional. Civitas, segunda edición, Madrid, p. 61, quien sigue muy de cerca lo sustentado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español.

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por ejemplo, de los presupuestos procesales o la exigencia de ciertas formas necesarias que debe estar revestido al acto de demanda. Por ende, el primer control que debe superar una determinada pretensión es respecto a su forma, es decir, el cumplimiento de todos los presupuestos legalmente previstos para que una demanda pueda ser admitida a trámite. El PCPC consagra en el Art. 231 los requisitos que deberá contener el escrito de demanda como acto que da inicio al proceso. Por su parte, en el Art. 236 precisa la potestad del juez para efectuar un control sobre los requisitos formales previstos en la ley. El resultado de este control puede ser positivo o negativo. Si es positivo, esto es, si el acto inicial del proceso reúne las previsiones legales formales se admitirá a trámite. Por el contrario, si el acto inicial no es apto para satisfacer las exigencias formales, el tribunal deberá conceder un plazo para su subsanación. Este primer control se desarrolla de modo paralelo al control de los presupuestos procesales y constituyen juicios netamente formales que se generan ex ante a cualquier análisis sobre el fondo de la pretensión.14 Desde el punto de vista teórico, la potestad judicial de control formal in limine de la demanda está relacionada con el poder generalmente reconocido al juez de sanear o limpiar el proceso lo más pronto posible, para desembarazarlo de impedimentos y óbices formales, y facilitar el rápido y ordenado pasaje a las etapas vinculadas al mérito.15 En consecuencia, en este examen de admisibilidad operan de manera relevante e incluso excluyente un cúmulo factores netamente procesales16 y, en consecuencia, no se está en presencia de un verdadero rechazo in limine de la demanda. Salvo casos donde el juez pueda pecar de un excesivo celo en el control de los aspectos formales de la pretensión –que pudieran afectar el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción17 -, este poder no plantea ni doctrinaria

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Vid., Fairén Guillén, Víctor, “La demanda en el proceso civil español” en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 448. Vid., Berizonce, Roberto Omar, “La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”, en XIII Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal, Universidad Autónoma de México, México, 1993, p. 452. Vid., Fairén Guillén, Víctor, “La demanda”, cit. nota n. 14, p. 448. Sobre el principio pro actione y la doctrina del antiformalismo en el Derecho Procesal, puede verse: Berizonce, Roberto Omar, “Principio pro actione, informalismo y exceso de ritual manifiesto (Doctrinas concordantes de los Tribunales Superiores españoles y argentinos)” en El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación, Estudios en Homenaje al profesor Almagro Nosete, Iustel, Madrid, 2007, pp. 5 a 16. Este principio sirve como un criterio decidor frente a la duda interpretativa, conforme al cual el intérprete debe decantarse a favor del acceso a la jurisdicción cuando tenga dudas sobre la admisibilidad de una determinada pretensión. Además es un referente hermenéutico indispensable

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ni jurisprudencialmente otras objeciones a su legitimidad. No son, por ende, objeto de este análisis más allá de aclarar su necesaria independencia respecto al control del fondo de la demanda. 3.1.2.Control material de la demanda

El control material de la demanda constituye una de las instituciones más novedosas del PCPC. Y esta novedad no sería tal sino se reconociera recíprocamente el peligro de reducir al rango
de cuestiones de mera admisibilidad valoraciones que atienden al fondo del pleito18 ; a ello se añade la reconocida capacidad sustancial de la sentencia que rechaza in limine la demanda para clausurar con vocación de perpetuidad una determinada relación jurídica. En el desarrollo normal del iter procesal el juez no se relaciona con la procedencia de la pretensión sino una vez que el proceso ha concluido en sus etapas de alegación y prueba. Sólo en ese instante tendrá el material necesario para emitir un juicio jurídico sobre el acogimiento de la pretensión en base a los hechos y pruebas rendidas. Sin embargo, el control liminar de la demanda permite y obliga al juez a efectuar un juicio prematuro de hipotética acogibilidad de la pretensión19 , que se manifiesta sin otro antecedente que la sola relación de la demanda. Como explica Redenti una vez comprobado por el juez la concurrencia de los presupuestos procesales corresponde

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para fijar el contenido de las normas que limitan, restringen o establecen impedimentos para acceder al órgano jurisdiccional. Este criterio ha sido latamente desarrollado por el TC español en reiteradas sentencias. Así lo dijo, entre otras, la sentencia 166/2008, al afirmar que: “No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico pro actione opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe
aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (STC 238/2002, de 9 de diciembre, FJ 4. Por todas, STC 182/2003, de 20 de octubre).” Vid., en el mismo sentido: Verde, Giovanni, “Poteri del giudice e poteri delle parti” en Un Codice Tipo di Procedura Civile per l´ America Latina, A cura de Schipani y Vaccarella, Cedam, Padova, 1990, pp. 183 y 184 (175-188). El error parte, a mi juicio, de entender que se trataría de una potestad saneadora, o mejor dicho, que se enriela dentro de los poderes reconocidos al juez para sanear el proceso de todo impedimento que obste la dictación de la sentencia final. El poder para rechazar in limine no tiene tal calidad, en la medida que sus efectos por medio de una sentencia fundada en derecho cierran o clausuran el proceso con capacidad de poner fin a toda controversia sobre la relación material. Sanear un proceso no es precisamente ponerle fin. Los poderes saneadores buscan destrabar el proceso de cuestiones formales que puedan impedir que el juez entre al fondo del asunto. Por lo dicho, los poderes saneadores deberían funcionar en una etapa anterior al poder del juez para rechazar in limine la demanda. Vid., Mandrioli, Crisanto, 2005. Corso de Diritto Processuale Civile. G. Giappichelli Editore, Vol I., cuarta edición, Torino, p. 41.

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efectuar
un control de la proponibilidad o fundamento intrínseco de la acción tal como ha sido propuesta20 . A diferencia del control formal, el juicio de fundabilidad opera con elementos que corresponden al derecho material, con los preceptos sustanciales llamados a zanjar la litis en la sentencia definitiva. Esta potestad tiene un carácter antinómico en cuanto a sus efectos: por un lado, el juicio de admisibilidad jurídica o de fundabilidad de la pretensión no tiene una vocación de permanencia, ni menos constituye una suerte de presunción de acogibilidad de la acción, en la medida que no origina un prejuzgamiento. Es condición necesaria del desarrollo del proceso pero no suficiente para la sentencia favorable. Tampoco genera en el actor una expectativa de sentencia favorable y, por consiguiente, no puede justificar un fumus bonis iuris para la decretación de una medida cautelar. O sea, el juez adelanta un juicio sobre el mérito que no tiene otro efecto que el permitir el normal desarrollo de la pretensión por los cauces del proceso. En cambio, el rechazo in limine de la demanda por falta de fundabilidad o por carecer de un interés tutelado por el ordenamiento, tiene efectos que se vinculan derechamente a la sustancialidad del objeto del juicio; la sentencia sella la controversia con fuerza de cosa juzgada material. En otras palabras, el verdadero poder del juez se manifiesta en toda su amplitud con el rechazo de la demanda ab initio que produce un verdadero efecto definitivo y total. Cabe aclarar dos cuestiones: en primer término, que cuando se hace referencia a la demanda que carece de fundamento jurídico se está haciendo alusión a la pretensión, entendida ésta como “una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno a la misma una petición fundada…”21 Pero cuando hablo de fundamentación de la pretensión, no pretendo darle aquella significación especificada por Guasp, en el sentido de hacer alusión a aquella porción o parte de la realidad que identifica a la pretensión, sino más bien pretendo referirme a la motivación o, en palabras del mismo autor, a aquel requisito necesario para que la pretensión sea acogida.22 4.- La pretensión manifiestamente infundada Anteriormente di a conocer tres supuestos que podrían cuadrar en la fórmula legislativa “manifiestamente infundada”. Sin embargo, la cuestión no deja de generar dudas

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Cfr., Redenti, Enrico, 1949. Diritto Processuale Civile. Giuffrè Editore, Tomo I, Milán, p. 36. Guasp, Jaime, 1985. La pretensión procesal. Editorial Civitas, Madrid, pp. 84 y 85. Ibíd., p. 83.

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interpretativas. En un sentido escrito una pretensión está infundada cuando carece de fundamentación jurídica o cuando la que contiene no sirve para acoger la pretensión. Esta idea preliminar
es correcta, pero insatisfactoria, puesto que excluye una serie de hipótesis donde la pretensión no tiene ninguna posibilidad de ser acogida. Por esta razón, me inclino por efectuar una interpretación extensiva de la potestad judicial, capaz de abrigar pretensiones que no tienen ninguna opción de ser acogidas en el ordenamiento y, respecto de las cuales, no vale la pena desarrollar íntegramente un proceso. Con el objeto de ir definiendo los contornos de la potestad judicial en análisis, a continuación expondré las situaciones donde resulta legítimo rechazar in limine una pretensión. 4.1.- Falta de un interés material susceptible de ser protegido: De la multiplicidad de relaciones intersubjetivas que se suceden en el tráfico jurídico no todas encuentran un amparo por el Derecho. Existen relaciones jurídicas que se crean al margen de la legalidad y que el ordenamiento las priva de tutela jurídica por estar en pugnar con el orden público o ser contrarias a la ley. Estas relaciones antijurídicas pueden perfectamente calzar dentro de la fórmula de manifiesta infundabilidad de una pretensión, cuando quien se dice titular de la misma busca en los órganos jurisdiccionales una tutela que entiende tener, pero que el Derecho no brinda. En esta hipótesis cabe encuadrar los casos donde el objeto o la causa que conforma una determinada pretensión son ilícitos, o pugnan con la ley o las buenas costumbres23 , o bien una pretensión que se dirige a algo material o jurídicamente imposible.24 Aquí, la tramitación completa de un proceso que se sabe infecundo, en cuanto necesariamente terminará con una sentencia desfavorable para el demandante, no se justifica. Pienso, por ejemplo, el caso donde se pida el cobro de una deuda contraída en un juego de azar, supuesto expresamente sancionado con objeto ilícito en nuestro Derecho (Art. 1466 del Código Civil). Vale lo mismo para quien pida la reivindicación de un bien que está fuera del comercio humano o la ejecución de una obligación de hacer respecto de una persona que no existe jurídicamente o cuya obligación no es posible materialmente. En estos casos no hay un interés legítimo jurídicamente

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Vid., Berizonce, Roberto Omar, “Saneamiento” cit. nota n. 11, p. 92; Vescovi, Enrique. 2000. “El rechazo liminar de la demanda por ser manifiestamente improponible en el Código General del Proceso”, Anuario de Derecho Comercial, Nº6, Montevideo, p. 116. Vid., Peyrano, Jorge W., “Rechazo” cit. nota n. 11, pp. 221 y 222.

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protegido25 , por lo que la tramitación completa, larga y dispendiosa de un proceso que espera una sentencia a todas luces desfavorable no parece necesaria. En este sentido cabe anotar la potestad de rechazar in limine la demanda no entra en pugna con el poder-deber de juez de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato cuando aparezca de manifiesto (Art. 1683 del Código Civil), poder que forma parte de uno más amplio de restablecer el derecho quebrantado ahí donde hay un interés general comprometido.
Me parece que la conjugación de ambas normas dota de coherencia sistemática a ambos poderes oficiosos. En efecto, en estos casos el rechazo ab initio de la demanda se fundará en la existencia patente y manifiesta de un vicio de nulidad absoluta y así será declarado por el juez en la sentencia definitiva. Con todo, la conciliación de estas potestades resulta evidente si se parte de la base que tienen el mismo supuesto habilitante: permiten al juez desarrollar una determinada actividad oficiosa ligada directamente al fondo del litigio cuando en la pretensión o en el contrato aparezca de manifiesto la falta de un interés jurídicamente tutelable o de un vicio de nulidad absoluta. Por consiguiente, una interpretación coherente y razonable sería entender que una pretensión está jurídicamente infundada y es susceptible de ser resuelta in limine cuando en el acto o contrato de donde nace el interés que se pide aparece de manifiesto el vicio de nulidad absoluta. En esta situación, la negativa del juez a tramitar íntegramente la pretensión resulta justificada por carecer de un interés jurídico legítimo. Parece razonable sostener que el juez debe hacerse cargo en forma prematura de una pretensión anclada en una causa o fundamento jurídico que pugna de modo expreso con el ordenamiento vigente: ¿sería necesaria la tramitación íntegra de un proceso para rechazar una pretensión donde se pretende obtener la declaración de un crédito proveniente de un juego de azar? Si el fin de la jurisdicción es, entre otros, la individualización del derecho para el caso concreto y la tutela e integración del derecho objetivo26 , no parece cuestionable que tal operación pueda ser efectuada ab initio en supuestos donde aparezca de manifiesto que se procura la tutela de una relación jurídica que el Derecho repugna con toda su fuerza.27

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De la Rúa, Fernando, “Rechazo in limine de la demanda” en Derecho Procesal en Víspera del siglo XXI, estudios en honor a los profesores Eisner y Alí, (Arazi, Roland, Coord.), Ediar editor, Buenos Aires, 1997, p. 150 y Morello, Augusto y Berizonce, Roberto. 1981. “Improponibilidad objetiva de la demanda”, Jurisprudencia Argentina, Tomo III, 1981, p. 790. Vid., por todos: González Montes, José Luis, 1993. Instituciones de Derecho Procesal. Tecnos, Tomo I, tercera edición, Madrid, p. 88. Esta exposición quedaría coja sino preciso cuándo la carencia de fundamentación debe entenderse “manifiesta”. Esta cuestión será tratada más adelante.

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Distinta es la situación cuando se trata de relaciones intersubjetivas que no poseen relevancia jurídica y, por lo tanto, no son dignas de un pronunciamiento judicial en la medida que no contienen una controversia regulada por el Derecho. Esta última situación, quizá muy poco frecuente en la práctica judicial, no puede ser incluida, a mi juicio, dentro de la
fórmula “manifiesta falta de fundamento” dado que no se trata de pedir al tribunal que se pronuncie sobre la tutela de un derecho subjetivo o interés legítimo. Aquí más bien se configura una situación de exclusión de acceso al tribunal por tratarse de una cuestión que carece de contenido jurídico.28 Ahora bien, la cuestión acerca de la falta de juridicidad de la cuestión controvertida impide, como se ha dicho, el acceso al tribunal. Pero la oportunidad en que el juez debe juzgar y determinar la carencia de relevancia jurídica de la controversia no es otro que ab initio, en la entrada del pleito, al igual que la manifiesta falta de fundamentación. Parece absurdo pensar que el juez deba dar íntegro cumplimiento a la tramitación del pleito para luego decidir que por la naturaleza del asunto el actor carecía del derecho de acceso a la jurisdicción. Sin embargo, la cuestión acerca de la ausencia del carácter jurídico de la controversia debe resolverse por otra vía y no a través del poder adjudicado al juez para rechazar la demanda in limine por “manifiesta falta de fundamento”. Como jurídicamente es inadmisible hablar de “pretensión” sin un contenido jurídico, me parece razonable que en estos casos, cuando lo pretendido por el actor no está regulado por el Derecho y carece de relevancia jurídica, el juez deba declarar ex officio su incompetencia absoluta. Se trataría de una materia que quedaría excluida de su potestad y, por ende, puede negarse a tramitar un proceso. 4.2.- Casos donde la ley excluye la posibilidad de tutela jurídica. Otro supuesto que según la doctrina29 cabe entender que el juez puede rechazar in limine la demanda, se produce cuando la ley excluye a determinadas relaciones jurídicas de tutela judicial. Quedan incluidos todos los casos de obligaciones naturales, es decir, aquellas que no confieren derecho a exigir su cumplimiento, pero una vez

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Vid., Bonet Navarro, Ángel, “El acceso a la Justicia” en Justicia: Poder y Servicio Público, CGPJ, (GutiérrezAlviz, Conradi, Director), Madrid, 2007, pp. 82 y 84. La STC 71/1991, de 8 de abril expresó: “No pueden plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos o intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo.” Con esta fórmula se quiere dar cuenta que las situaciones donde los justiciables piden al tribunal un mero consejo o cuando no existe una verdadera litis o controversia jurídica, están privadas de la tutela judicial efectiva. Vid., Morello, Augusto y Berizonce, Roberto, “Improponibilidad”, cit. nota n. 25, p. 790; Berizonce, Roberto Omar: “Saneamiento”, cit. nota n. 11, p. 91 y Arazi, Roland: “La demanda”, cit. nota n. 10, pp. 45 y siguientes.

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pagadas confieren excepción para retener lo dado o pagado (Art. 1470 del Código Civil). Así, por ejemplo, si alguien persigue el cumplimiento
de una obligación contraída por un menor adulto, no parece acertado que deba aplazarse la decisión sobre el fondo cuando el resultado de dicha pretensión se sabe, a ciencia cierta, que no será feliz para el actor. Además de los casos de obligaciones naturales, el derecho material provee ciertas hipótesis donde excluye de plano determinadas pretensiones jurídicas. Por ejemplo, en el campo del derecho civil patrimonial el Art. 1865 del Código Civil priva de la acción redhibitoria al comprador cuando la adquisición ha operado en una venta efectuada por la autoridad de la justicia. En este caso, es la misma norma material la que priva al ciudadano de una determinada pretensión. Si este comprador intenta la acción redhibitoria no parece justificable que tenga que soportarse la tramitación completa de un proceso para llegar a una conclusión jurídica perfectamente descifrable al inicio del pleito. En el ámbito del proceso de familia el Art. 220 del Código Civil impide la impugnación de la paternidad o maternidad determinada por sentencia judicial. De igual forma, no parece razonable que un ciudadano que no se dice ser ni el verdadero padre ni la verdadera madre impugne una filiación determinada por sentencia judicial, tenga que tramitarse íntegramente el proceso para resolver lo que ya en la antesala del juicio puede resolverse. Los ejemplos pueden multiplicarse. A diferencia del primer supuesto aquí no se trata de relaciones o situaciones antijurídicas sino que el legislador por razones de políticas que atañen al derecho material ha decidido “privar de acción” a un ciudadano. 4.3.- Falta de fundabilidad jurídica de la pretensión. Dentro de esta hipótesis es posible individualizar dos vertientes: un sentido estricto, incluiría el supuesto donde la pretensión deducida no reúne los presupuestos necesarios para ser acogida (falta, por ejemplo, la alegación de ser dueño de la cosa para la acción reivindicatoria) o bien estos se muestran insuficientes para el mismo efecto. En un sentido más amplio, se incluirían además los casos de falta de interés para accionar y falta de accionabilidad. Como lo había adelantado, me parece que ambos supuestos caben perfectamente dentro de la manifiesta infundabilidad, dado que parten de igual fundamento: la necesidad de evitar procesos a todas luces infecundos. 4.3.1. Falta de los presupuestos o requisitos de la pretensión o insuficiencia de los mismos. El último de los supuestos, quizá el más importante, está referido a aquella pretensión

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que, o bien no reúne todos los requisitos o presupuestos para tener eficacia jurídica según la tutela solicitada, o bien resulta completamente inidónea para ser acogida30 . El juez debe realizar un trabajo intelectual similar al que efectúa en la sentencia definitiva y determinar si los hechos expuestos en la demanda, y que conforman una determinada causa de pedir, son susceptibles de producir los efectos jurídicos queridos por el actor. En este sentido, el actor relata unos hechos que deberían coincidir con el presupuesto de hecho contenido en la norma jurídica que fundamenta la pretensión y que generan ciertas consecuencias jurídicas. Si esos hechos abstractamente considerados no satisfacen los presupuestos fácticos de la norma jurídica utilizada como fundamento de la pretensión, el juez podrá, sin más trámite, rechazar la demanda y poner término al juicio. Al contrario, si los datos de hecho contenidos en la demanda satisfacen el o los presupuestos fácticos de la norma que sirve de fundamento a la demanda, el juez deberá declarar la admisibilidad de la pretensión y tramitar íntegramente el proceso. Desde luego que se trata de un juicio hipotético que no implica prejuzgar el fondo como tampoco es un juicio definitorio ni menos definitivo. Además tan discrepancia debe ser manifiesta. Como lo explica la doctrina, para que un ciudadano pueda optar a una sentencia favorable a su pretensión (o de la acción si se quiere optar por la teoría de la acción concreta) resulta crucial que se aleguen desde el inicio todos los principales y normales presupuestos o fundamentos de la misma.31 Pero, por otro lado, es regla que las denominadas “condiciones de la acción”32 , “requisitos constitutivos de la acción”33 o “presupuestos de la sentencia favorable”34 , deban ser examinados por el juez al momento de la sentencia definitiva. Sin embargo, la potestad para rechazar in limine la demanda permite al juez efectuar un control, previo al desarrollo del proceso, sobre la existencia de todos los presupuestos de la acción o sobre la idoneidad de éstos para arribar a una sentencia favorable. En este sentido, esta potestad judicial se muestra en plena concordancia lógica con la necesaria existencia temporal de estos requisitos o presupuestos, en el sentido que teniendo que concurrir al momento de interponer la demanda pueden ser analizados prematuramente en ese mismo espacio procesal. Como lo explica Satta “la

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Vid., Arazi, Roland: “La demanda y su contestación en el sistema de la ley 25.488”, cit. nota n. 10, p. 45. Vid., De la Oliva Santos, Andrés, El objeto”, cit. nota n. 5, p. 29. Chiovenda, Giuseppe, 1922. Principios de Derecho Procesal Civil. Reus, Tomo I, Madrid, pp. 175 y siguientes. Calamandrei, Piero, 1986. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, traducción de Santiago Sentis Melendo, Tomo I, Buenos Aires, p. 256. Couture, Eduardo, 1988. Fundamentos del derecho procesal civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires, p. 108.

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acción surge de un hecho que ha producido determinados efectos jurídicos y si estos efectos se han producido, como justamente se postula, es al momento de la proposición de la acción que es preciso mirar, no al de la sentencia.”35 En consecuencia, parece claro que el juez debe realizar un examen sobre los requisitos o condiciones de la acción
al momento de interponer la demanda; por ende, debe verificar si se aprecia la existencia de un derecho subjetivo afirmado o una situación jurídica de eficacia análoga 36 debe verificar la legitimación pasiva del demandado; la existencia de un interés legítimo en la tutela jurisdiccional y; por último, la accionabilidad. 37 Tanto el interés para accionar como la accionabilidad serán analizadas más adelante. No trataré la falta de legitimación activa por tratarse de un tema –amén de espinoso- que está ligado al control de los presupuestos procesales y, en todo caso, que resulta verificable, cuando no es presupuesto, sólo en la sentencia definitiva.38 Esta hipótesis de apariencia sencilla –ya que el juez no tiene que valorar prueba como tampoco decidir conforme a la confrontación de dos o más tesis jurídicasrepercute en un tema trascendental del proceso civil: me refiero a la vinculación o libertad del juez frente al fundamento jurídico de la pretensión, esto es, a la vigencia del principio iura novit curia.39 En efecto, el problema se suscita si los hechos que nutren a la pretensión no cuadran con la calificación jurídica efectuada por el demandante ¿Qué debe hacer el juez: admitir la demanda entendiendo que puede cambiar la calificación jurídica o simplemente rechazar ad initio la misma? En concreto,

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Satta, Salvatore, 1971. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, traducción de Santiago Sentis Melendo y Fernando de la Rúa, Vol. I, Buenos Aires, p. 129. Vid.,
Gascón Inchausti, Fernando, 2003. La terminación anticipada del proceso por desaparición sobrevenida del interés, Civitas, Madrid, p. 24 y Mandrioli, Crisanto: “Corso”, cit. nota n. 19, p. 42. Vid., Gascón Inchausti, Fernando, “La terminación” cit. nota n. 36, p. 24. Descarto la legitimación activa que desde el punto de vista procesal su control ab initio corresponde a un presupuesto procesal. No es posible efectuar un examen de la legitimación activa entendida ésta como una cuestión de fondo, ya que ésta va a pertenecer siempre al control de mérito efectuado en la sentencia definitiva. O sea, cuando la falta de legitimación aparece de manifiesto concurre su tratamiento a través del control del presupuesto procesal. Con todo, esta realidad permite claramente afianzar la tesis de la compatibilidad de esta potestad con el debido proceso desde que no ha habido discusión de que determinadas cuestiones relativas al fondo puedan verificarse al inicio del proceso cuando aparecen de manifiesto Sería necesario una tesis completa para analizar con cierta eficacia el contorno de este brocardo. Con todo, el problema no debería ser presentado como una pugna entre libertad o vinculación del juez frente al Derecho, sino más bien frente a la calificación jurídica planteada por las partes, o mejor dicho, frente al Derecho que las partes suelen aducir como que el que regula su relación jurídica. No cabe duda que el juez siempre será libre para efectuar la aplicación del Derecho al caso concreto, por ende, la disputa se centra más bien en si dicha libertad puede justificar el acogimiento de una pretensión.

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si el juez logra definir que la calificación jurídica efectuada por el demandante, dado los hechos expuestos, es errada ¿puede rechazar de inmediato la demanda? Paso a tratar en extenso el problema planteado. 4.3.1.1. La aplicación oficiosa del Derecho y la potestad para rechazar in limine la demanda. El problema de la aplicación oficiosa del Derecho a la solución del caso ha sido caldo de cultivo para innumerables doctrinas, especialmente para aquellas que han pretendido descifrar lo que debe entenderse por causa de pedir y su sanción inmediata cuando se quebranta: la incongruencia de la sentencia. El tema en cuestión puede perfectamente resolverse en determinar los elementos que conforman la causa de pedir; si sólo el elemento fáctico o también el material jurídico. El tema cobra un perfil importante para el problema en cuestión, puesto que la posición que se adopte sobre la vinculación judicial a la calificación jurídica efectuada por el ciudadano en su demanda es la respuesta que marca el límite y, a la vez que autoriza, la actuación del juez. De lo que se trata es de precisar si la errada calificación jurídica de los hechos puede constituir un caso de pretensión manifiestamente infundada. A mi juicio, en la medida que tal calificación jurídica sea manifiestamente equivocada, no hay inconveniente alguno para hacer extensivo el uso del poder a esta hipótesis, es decir, el juez puede rechazar ab initio una demanda no sólo cuando los hechos aparezcan inapropiados para obtener la tutela pretendida (el actor no alegó el dominio del bien cuando ejerció la acción reivindicatoria), sino también cuando los hechos hayan sido erróneamente calificados (el actor interpuso una acción reivindicatoria alegando ser poseedor del bien). Aun sin querer profundizar sobre el tema de la aplicación oficiosa del Derecho, no puede prescindirse de un esfuerzo para fundamentar porqué el órgano jurisdiccional no debe ni puede desvincularse del fundamento jurídico de la pretensión. Este esfuerzo se justifica, aquí y ahora, porque un recorte en la posibilidad de enmendar la calificación jurídica por parte del juez impediría hacer uso de esta potestad cuando los hechos vienen mal calificados jurídicamente. Por el contrario, cuando dicha calificación es manifiestamente errónea y no se le reconoce al órgano judicial ningún poder de influencia sobre el material jurídico entonces no habría inconveniente en poder rechazar ad initio una pretensión. Al respecto la doctrina ha formulado de manera incuestionable tres razones que avalan esta tesis: en primer lugar, se dice que la desvinculación del juez de la calificación jurídica formulada en la pretensión puede significar vulnerar la plena vigencia del principio dispositivo; en segundo término, esta desvinculación puede lesionar
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derecho de defensa por la carencia de un contradictorio previo y; en tercer lugar, se dice que la libertad del juez en la aplicación de la norma jurídica podría poner en jaque la imparcialidad del juzgador. a) Iura novit curia y principio dispositivo.

Antes de entrar de lleno a desarrollar este punto se debe poner de relieve que la contravención al principio dispositivo como límite a la actuación oficiosa del juez en la aplicación del Derecho, se yergue en un límite intrínseco que no admite una revisión según estemos en presencia de uno u otro ordenamiento. Me explico: las objeciones planteadas por el derecho de defensa o la imparcialidad del juzgador admiten soluciones legislativas, destinadas a hacer efectivas dichas garantías procesales, por lo que su infracción debe ser juzgada, a mi juicio, en concreto, para cada ordenamiento particular. En cambio, la vulneración del principio dispositivo se muestra irreversible, en el sentido que admite un análisis abstracto válido para todo orden jurídico que dependa del respeto al principio en cuestión. Por ende, el gran obstáculo que se debe salvar, de entrada, es la compatibilidad de este principio estructural del proceso civil y la actividad oficiosa del juez en la aplicación del derecho. Gran parte de la doctrina ha postulado la estrecha vinculación entre el principio dispositivo y la vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda. Tapia Fernández expresa que “el límite a las
facultades de aplicación del derecho por los Tribunales viene exactamente determinado por los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio. Porque en esto se basa precisamente el principio dispositivo.”40 Prieto Castro, por su parte, indica que “el juez no es libre en el manejo del derecho en tanto en cuanto su libertad pudiera atentar contra dicho principio dispositivo, concebido como una indicación de límites puestos por las partes a la función jurisdiccional.”41 Cortés Domínguez, por su parte, indica que la causa de pedir no sólo está integrada por los hechos sino además por todo aquello que es fundamentación de lo que se pide.42 Añade que “la causa petendi de la pretensión o la fundamentación de la demanda, en razón de lo que en ella se pide, pasa necesariamente por la exposición de unos fundamentos que son jurídicos, y consecuentemente, fácticos en el sentido amplio (…) si el actor quiere obtener la tutela jurídica concretada en la petición efectuada en
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Tapia Fernández, Isabel, 2000. El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada. Editorial La Ley, Madrid, p. 24 y en similar sentido: Vallines García, Enrique, 2004. La preclusión en el proceso civil. Civitas, Madrid, pp. 210 y siguientes. Prieto Castro, Leonardo. 1956. “El cambio del punto de vista jurídico”, Revista de Derecho Procesal, p. 255 (pp. 251-263). Cfr. Cortés Domínguez, Valentín, “Derecho Procesal Civil”, cit. nota n. 2, p. 144.

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la demanda, debe aportar al proceso los fundamentos jurídicos y fácticos en los que apoya tal petición.”43 El juez quedaría atado por la fundamentación jurídica de la demanda, pero podría subsanar los yerros u omisiones en las citas legales.44 Si bien autor no vincula derechamente su postura al principio dispositivo, desde que pone a la fundamentación jurídica en correlación inmediata con la “obtención de la tutela concretada en la petición” está anudando la fundamentación jurídica a los efectos, también jurídicos, que emanan precisamente del derecho subjetivo o interés que se quiere reconocer. Ahora bien, lo dicho por los autores carece de una premisa justificativa: ¿Por qué el fundamento jurídico de la pretensión debe entenderse integrar el principio dispositivo y, por ende, ser un límite a la actuación del tribunal? La respuesta a esta interrogante pretendo abordar a continuación. El principio dispositivo, en apretada síntesis, permite al ciudadano sobre la base de un criterio de oportunidad decidir si lleva a la tutela judicial el derecho subjetivo e interés legítimo que cree ser titular. Para esto el ciudadano afirma, en primer término, un conjunto de hechos que no son extraídos de la realidad azarosamente sino cuidadosamente seleccionados en cuanto justifican la existencia y titularidad del derecho subjetivo e interés legítimo.45 El principio dispositivo ampara, en cierta forma, un preciso acto de voluntad del ciudadano. Pero lo ampara no cuanto acto vacío, sino en la medida que está dotado de un contenido que fija la naturaleza y el alcance de la tutela solicitada. Por su parte, el derecho subjetivo o el interés legítimo no nacen de la nada, no tienen una pura existencia material que prescinde del orden jurídico. Por el contrario, el derecho subjetivo nace y tiene plena vigencia en la medida que sea reconocido por el ordenamiento. Como lo afirma el profesor Moreno Catena “a través del Derecho se pretenden diseñar los parámetros básicos dentro de los cuales han de desenvolverse estas relaciones, regulando con mayor o menor detalle minuciosidad aquello que se puede y no se puede hacer, reconociendo a los individuos derechos subjetivos que se van a defender por la propia organización política, y estableciendo cuáles son los legítimos intereses que cada uno puede sostener y exigir.”46

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Ibíd., pp. 144 y 145. Ibidem. Explica Ezquiaga que la norma jurídica, o más precisamente, el supuesto de hecho de la norma aplicable funciona cómo criterio de selección de los hechos relevantes para la decisión. Es decir, constituiría una falacia reconocer un tratamiento diferenciado de las cuestiones jurídicas y fácticas, cuando en realidad los hechos son puesto en razón de una determinada norma jurídica. Cfr., Ezquiaga Ganuzas, Francisco, 2000. “Iura novit curia” y aplicación judicial del derecho. Editorial Lex Nova,
Valladolid, p. 73 y siguientes. Moreno Catena, Víctor, 2008. Introducción al Derecho Procesal, (con Cortés Domínguez). Tirant lo Blanch, tercera edición, Valencia, p. 35.

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La afirmación del ciudadano de que el ordenamiento jurídico le reconoce la titularidad de un determinado derecho o interés legítimo es una clara manifestación de voluntad que debe ser respetada en todo orden por el órgano jurisdiccional, ya sea en los contenidos de hecho como en el contenido jurídico. Este razonamiento no consiste en que los ciudadanos posean la capacidad de disponer del Derecho objetivo y que juez frente a su no discusión deba acatar los argumentos jurídicos de las partes. Por el contrario, consiste en reconocer que el fundamento de Derecho, es decir, la conexión que se hace de los hechos con un enunciado jurídico que produce los efectos queridos por el actor, integra el derecho subjetivo o interés legítimo que se lleva a pleito. O sea, la calificación jurídica de los hechos no es un elemento extraño o ajeno que deba ser proporcionado por el juez en plena libertad y sin limitaciones, sino que precisa y acota el derecho que el ciudadano cree ser titular y cuyo reconocimiento solicita al juzgador. El fundamento jurídico de la pretensión es un elemento crucial que permite identificarla jurídicamente de otras pretensiones, que si bien pueden tener idéntico elemento fáctico, difieren del elemento jurídico. Por ende, cuando cierta parte de la doctrina afirma
que el juez queda vinculado por la calificación efectuada por el actor no significa que deba resolver ciegamente conforme a la misma, sin emitir su dictado autónomo de aplicación de la ley, sino que simplemente se le prohíbe al juez sustentar su propia tesis jurídica como fundamento para acoger una determinada pretensión. En cierta forma, no es aceptable que el juez so pretexto de modificar la calificación jurídica promovida en la demanda termine cambiando lisa y llanamente la acción deducida. En tal caso, en palabras de Gutiérrez de Cabiedes, el juez se adjudicaría una atribución ilegítima de poderes de disposición material, que no se puede justificar bajo ningún tipo de razones procesales o extraprocesales.47 En síntesis, es el conjunto de hechos subsumidos en una concreta norma jurídica lo que fundamenta la concreta solicitud o petición del actor, la delimitan e identifican respecto de otras acciones y definen el derecho subjetivo en que el actor basa su pretensión de tutela.48 En el ámbito de la doctrina española Ormazabal Sánchez ha sido el autor que con mayor énfasis ha intentado refutar la eventual ruptura del principio dispositivo a

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Cfr., Gutiérrez de Cabiedes, Eduardo, “La socialización del proceso” en Constitución, Derecho y Proceso, Estudios en Memoria de los profesores Vicente Herce Quemada y Ángel Duque Barragues, Facultad de Derecho de la Universidad Zaragoza, 1983, p 430. En similar sentido, siguiendo el criterio jurisprudencial en materia de responsabilidad por daños: Pantaleón Prieto,
Fernando. 1995. “Comentario a la sentencia de 10 de mayo de 1984”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 38, pp. 1645 y 1652 (1645-1659) Cfr., Tapia Fernández, Isabel, “Causa de pedir” en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Tomo I, Madrid, 1995, p. 965.

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través de la libertad judicial para la aplicación del Derecho. Explica Ormazabal que “a duras penas cabe admitir que la fundamentación jurídica de las pretensiones tenga relación con la voluntad de obtener de los tribunales una cierta tutela. Quien acude a los tribunales pretende la declaración a su favor de un cierto efecto jurídico, el reconocimiento de una determinada tutela.”49 Agrega que “difícilmente cabe aceptar que otorgarle o reconocerle dicho efecto jurídico con base a argumentos diferentes de los que esgrimió en el proceso suponga contrariar o suplantar su voluntad en el ejercicio de sus derechos subjetivos.” 50 Concluye manifestando que “cuando el Estado, personificado en el tribunal, resuelve una contienda entre particulares y otorga la tutela solicitada por el actor con apoyo en fundamentos jurídicos que éste no adujo, en modo alguno está interfiriendo en la autonomía de la voluntad de los particulares o contraviniendo el principio dispositivo, pues, (…) no hace otra cosa que secundar la voluntad de dicho actor, para quien la tutela otorgada con fundamento jurídico diverso del solicitado resultará preciosa, útil, beneficiosa y satisfactoria –desde luego deseadacomo la que se hubiese otorgado sobre la base de su perspectiva jurídica del asunto.” 51 La tesis de Ormazabal peca, a mi juicio, de grandes inconvenientes. En primer lugar, su razonamiento omite la distinción efectuada por el profesor De la Oliva entre fundamento y fundamentación de una acción,52 y parece homologar tales términos. La fundamentación jurídica incluiría, según De la Oliva, “no sólo la forma de presentar los argumentos sino los concretos elementos jurídicos aducidos: los preceptos legales y los principios jurídicos citados y el entendimiento que de ellos se hace, así como de la doctrina jurisprudencial aducida y su pre

Muy buen aporte, del colega frank-vane.