Sobre la formalidad del convenio de divorcio.

Hola. Buenas noches, colegas. Quería solventar una inquietud que me surgió luego de leer una discusión sobre si el convenio de divorcio debería otorgarse en Escritura Matriz. Entiendo que el Código de Familia no exige esa formalidad y sé también que hay precedentes judiciales de Cámara que aclaran que no es necesario otorgar convenio en Escritura Matriz.

Ahora bien, a raíz de esa circunstancia he visto que hay colegas que hacen constar el convenio en acta notarial, pero el artículo 50 inciso 2° de la Ley del Notariado dice, palabras más palabras menos, que en las actas constarán hechos que no puedan calificarse como contratos. Mi pregunta es: ¿El convenio de divorcio tiene la naturaleza jurídica de un contrato y, por tanto, no podría constar en acta notarial? Sé que si se otorga como documento privado autenticado no hay problema, ya que otros contratos como la compraventa de vehículo constan de esa manera.

Mi inquietud se hace más fuerte ya que he leído precedentes de Cámara (aunque de lo civil) que han establecido que, por ejemplo, las «conciliaciones extrajudiciales» no pueden constar en acta notarial debido a que tienen la naturaleza jurídica de un contrato y lo asimila al contrato de transacción. Sabemos que el contrato de transacción tiene como propósito poner fin o precaver un eventual litigio. Pregunto: ¿El convenio de divorcio podría asimilarse a una conciliación extrajudicial o a un contrato de transacción debido a que también tendría como propósito evitar un eventual litigio que en este caso sería un proceso de divorcio contencioso?

Para analizar tal situación es preciso hacer historia del origen de la exigencia formulada por el juzgador y es que el divorcio por el motivo de mutuo consentimiento se encontraba regulado en el Código Civil en el Art. 148 (derogado); asimismo como requisito para su procedencia el derogado Código de Procedimientos Civiles exigía en el Art. 582 que “Cuando se pida el divorcio por mutuo consentimiento, los cónyuges acompañarán a su solicitud un convenio en ESCRITURA PÚBLICA sobre los puntos siguientes:…” (lo escrito en letras mayúsculas se encuentra fuera del texto transcrito).- Cuando tal figura jurídica fue trasladada al Código de Familia, muchos de sus aspectos cambiaron, pues no obstante que ambas contemplan la suscripción de un “convenio” como
requisito que debe acompañar a la solicitud de divorcio, el contenido y la eficacia del mismo difiere en ambos ordenamientos.- Al respecto en la legislación vigente el Art. 108 F. literalmente establece que: “Los cónyuges que pretendan divorciarse por mutuo consentimiento, deberán suscribir un convenio, que contendrá por lo menos las siguientes cláusulas;…”.- Como puede apreciarse, esa norma no exige formalidades para el otorgamiento del convenio, tal como el mismo Juez a quo, lo señala en la resolución que contiene las prevenciones formuladas por él; ni ante quién deba celebrarse, por lo que es nuestro criterio que puede formularse en escritura pública o en acta notarial o en documento privado, reconocido o no ante notario (Art. 52 de la Ley de Notariado), pues lo esencial es que el documento sea otorgado por los cónyuges que pretenden divorciarse y que conste por escrito; al documentarlo en instrumento público ante funcionario conocedor del derecho, no le otorga mayor veracidad que si se formaliza en documento privado, pues la fe notarial es plena en lo tocante al hecho de haber sido otorgado en la forma, lugar, día y hora que expresa el instrumento (Art. 1 inc. 2° parte final de la Ley de Notariado), por lo que suscribirlo en documento privado no es óbice para que no pueda admitirse tal convenio tal como fue otorgado, pues efectivamente, como hace referencia la apelante, no hay norma expresa que regule las formalidades de su otorgamiento; lo que sí es una exigencia legal, es que el convenio contenga las cláusulas que indica el Art. 108 F., y aunque éste ni el Art. 212 Pr.F. lo expresen, deberá constar por escrito pues en ambas disposiciones se exige que sea “suscrito” por los cónyuges y ello sólo es posible cuando el convenio se otorgue por escrito, además de ser presentado con la solicitud para su calificación.- Estos son los requisitos del convenio que los jueces deberán calificar para aprobarlos, si no se cumplen o se considera que hay cláusulas violatorias a la ley y la Constitución de la República, deberán puntualizarlas haciendo las correspondientes prevenciones y, en último caso, si éstas no son corregidas, el juzgador no lo aprobará o, en su caso, se harán las correcciones o modificaciones pertinentes (Art. 109 F. y 207 inc. 2° Pr.F.).- CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE: Santa Ana, a las catorce horas del día cinco de octubre del año dos mil once.- ref 143-11-ST-F